关于UNCITRAL调解条款说明的反思
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引言
《UNCITRAL Notes on Mediation (2021)》（“《调解安排说明》”）中提到：
It is advisable for the parties to include in their contract a mediation clause. Such a clause usually provides that the parties will seek to solve any dispute under the contract through mediation. Parties usually tailor the mediation clause to their needs. They may choose to refer to a set of mediation rules. Further, they may indicate the language of mediation and the place of any mediation.
UNCITRAL指出，调解条款通常规定，当事人将寻求通过调解解决合同下的任何争议。当事人可以根据自身需要调整调解条款，包括选择希望参照的调解规则、指明调解语言、调解地点等。
调解条款的底色和调解本身一样，都是当事人的意思自治和自主决策。因此，对于《调解安排说明》中凸显调解条款灵活性的部分，没有什么可反对的。但是，对于调解条款是否意味着当事人要寻求通过调解解决合同下的任何争议，尚值得商榷。
1. UNCITRAL的说法太过绝对
我认为，UNCITRAL所使用的“solve”以及“any”等措辞不合适。这种绝对的说法似乎意味着任何争议都需要通过调解终局性地被解决，有悖于调解的自愿性。
对于这一问题，可以首先从另一个角度切入——当事人订立调解条款之后，负有何种义务？
2005 年，大卫·约瑟夫 (David Joseph) 认为，调解协议只会带来保密以及保护隐私的义务。不久之后，Jarrosson指出，当事人所负有的义务和他们签订的条款有关。他将条款分成了四类：
| 类型 | 当事人义务范围 |
|---|---|
| 不产生义务的条款 | 当事方有意在争议出现时考虑调解，但不具法律约束力。 |
| 有限义务的条款 | 要求当事方考虑调解，但并不是强制的。 |
| 产生短期内义务的条款 | 设定了调解的时间限制，如果一方未响应调解请求，则另一方不再负有继续的义务。 |
| 产生真正义务的条款 | 要求在进行仲裁或诉讼之前，必须首先进行调解。 |
对于前两类，普通法司法管辖区已有大量裁决表明，当事人订立条款后不通过调解解决，不会带来任何法律后果。对于第三和第四类，Jarrosson认为，如果一方表现出明显的消极态度，可能构成违约行为，导致法律责任。但是，当事人并不被强制要求通过调解达成和解，他们只要指定一名中立者，一起参加至少一次调解会议，便可以算是履行了义务。
在这一基础上，德国的研究者细化了履行义务的标准。Tochtermann认为，当事方在调解过程中不仅要任命调解员启动调解、出席第一次调解会议，还要参与私密会谈（caucus session）。Bach和Gruber将当事方的义务分成了积极和消极两个层面——调解条款要求当事方进行调解，以解决其全部或部分争议，并且在调解结束之前不得发起诉讼或仲裁程序。
随着研究的深入，更多学者开始进一步强调调解意愿以及调解过程的重要性，其中一个代表性的观点来自Hopt 和Steffek。他们认为，调解条款的实质性要素有四——为调解做好准备，参与调解过程，带着诚意（good faith）谈判，调解失败之前不得启动诉讼。其中，第三项明显是对结果导向的否定。随后，他们直截了当地指出，双方并不必须同意和解。这种分析方法并不局限于某个司法管辖区。以澳大利亚为例，Piers采用类似的手法，将当事人的义务切分为三类——启动程序、寻找解决方案，以及不提前行动。
虽然有异见者如Berger认为，调解条款要求当事方通过调解来解决争议，而不得在国内法庭或国际仲裁法庭进行诉讼。但是，包括Born在内的大部分学者认为，调解条款不含有当事方必须找到解决方案的义务——这也是我的看法。
我认为，调解的自愿性是调解机制的核心，不能被动摇。
第一，当事人订立调解条款的时候，无法预见之后会出现什么样的争议，强行要求他们用调解达成和解是不现实的。例如，金融领域瞬息万变，每一秒钟都无比宝贵，当事方需要的是一份公开的文件，为投资者注入信心，而非在封闭的调解室内上浪费时间。
第二，承诺与自愿之间的平衡需要更微妙地维持。调解开始后，任何一方都有资格随时退出，对这一行为的唯一约束是“诚意”（good will）。退出的自由是调解机制的应有之义，启动调解则是签订合同之后的应尽义务。
UNCITRAL的看法太过绝对，要求当事人通过调解终局地解决所有纠纷的调解条款不是常态，也不应当是。为了守护调解机制的灵活性和自愿性，当事人势必要拥有更多自主决策的空间——调解条款提供的是向上的牵引力，而非向下的强迫机制。
2. 调解条款的解释、执行和拟定
实践中，大部分调解条款被包含在多层争议解决条款中，很少单独出现。这类条款一般要求当事方在提起诉讼或仲裁请求前，先进行调解。仲裁对双方当事人的自愿性有较高的要求，而法院则不得不面临一个困局——如果当事方没有进行调解就提起诉讼请求，是否应受理？
可惜的是，UNCITRAL在《调解安排说明》中，没有针对调解条款的可执行性进行说明。或者说，它忽略了这个层面，因而无法帮助当事人写出可执行的调解条款。
首先，可以明确的是，只有当合同中各方的义务得到明确规定时，合同才能被视为有效并在法律上可执行。因此，可执行性的问题再次回到了调解条款所规定的义务层面，只不过这次关注的重点是约定的确定性，而这又与调解条款的解释有关。
约定的不确定性通常来自要素缺失、意思模糊，或者性质不明确。大部分国家的法院面对不确定的合同条款时，都会基于行业习惯和合理性进行推断。如前文所言，调解条款不仅包括了积极义务，还暗含了消极义务，因而有赖于各方的解释，不是100%确定。但是，这不意味着调解条款不可执行。
以英国为例，在过去，英国法院对调解条款的可执行性持怀疑态度，这些条款被视 “谈判协议”，而谈判协议通常被认为是不可执行的。例如，在Courtney & Fairbairn Ltd v. Tolaini Brothers (Hotels) Ltd [1975] 案中，英国上诉法院（the English Court of Appeal）认为，约定建筑工程价格需要进行谈判的协议“过于不确定，缺乏约束力（too uncertain to have any binding force）”。
但是，这种对调解条款的消极看法逐渐发生了变化。1993年，Channel Tunnel Group Ltd v. Balfour Beatty Construction Ltd [1993] 案中，上议院（the House of Lords）间接承认了调解条款足够明确进而可执行的可能性。案涉的特许权合同中包含了一条争议解决条款，规定了在特定情况下首先进行专家裁决，其后进行仲裁。当事方之间就价格产生争议后，原告本应请求专家裁决，却选择直接提起了诉讼。因此，被告基于合同约定申请暂停诉讼。上议院（House of Lords）驳回了原告的论点，认为可以根据《1975年仲裁法》第1条（Section 1 of the Arbitration Act 1975）裁决暂停诉讼。这一决定涉及的虽然不是调解，但至少表明，诉讼之外的争议解决方式可以通过暂停司法程序的方式来强制执行。
既然调解条款不必然缺乏确定性，那么应当如何保证可执行性呢？答案很简单——尽量精确，避免被法院错误地解释，或被认为无法通过解释明确双方意图。
精确的约定有两个作用。第一，更好地体现双方当事人调解的决心。第二，保证双方义务的确定性。Cable & Wireless Plc v. IBM United Kingdom Ltd 案中，法院分析了案涉的争议解决条款，认为引用“有效争议解决中心”（CEDR）作为管理机构以及适用CEDR的程序规则保证了该条款下义务的确定性。双方约定适用CEDR的规则这一事实很重要，因为这意味着他们通过既定的规则约定了调解员的职责、参与者的义务、保密要求、调解可以终止的情况等多个细节，大大提升了调解条款的规范性。
对于确定性的要求，英国法院在Neil Holloway, Samantha Holloway v. Chancery Mead Limited [2007]案中进行了更明确的阐释。该案中，法院审查了相关先例（Courtney & Fairburn [1975] , Halifax Financial Services Ltd v. Intuitive Systems Ltd [2000], 和 Cable & Wireless [2002] ，提出调解条款需满足的三项确定性要求：1）过程必须充分明确，不应在任一阶段需达成协议才能继续（the process must be sufficiently certain in that there should not be the need for an agreement at any stage before matters can proceed）。2）解决争议的主体及其支付程序应得到明确约定（the administrative processes for selecting a party to resolve the dispute and to pay that person should… be defined）。 3）过程或过程的步骤应足够清晰（the process or at least a model of the process should be set out so that the detail of the process is sufficiently certain）。对于其中的第三点，法院在Tang Chung Wah (Aka Alan Tang) v. Grant Thornton International Limited 案中进一步指出，明确性和可执行性的严格要求适用于调解条款中的积极义务。针对消极义务，任一方在经历了一定的时间后便可以启动下一步。
由此可见，UNCITRAL的后半部分建议很重要，当事人最好能选定要适用的调解的规则，指明调解语言、调解地点等。之所以要进行该等约定，是为了一步到位地保证调解条款的可执行性，以免节外生枝——选择由特定规则管理的机构调解能够提供清晰的程序框架。如果当事人不希望通过机构完成调解，调解条款中应包含有关调解启动和进行的详细约定，以确保程序的顺利进行。
另外，非常建议当事人在调解条款中写明在特定情况下方可提起诉讼（例如在某一时间限制过后），因为该等约定框定了双方消极义务的界限，让约定变得更加明确。如果选择调解终止作为诉讼或仲裁的权利的触发事件，条款应明确调解何种情况下可以被视为已终止。而且，制定调解条款的时候，最好能事先考虑到一方不愿参于调解的情况并作出应对。