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一、什么是“必需设施”？
（一）法律规定
必需设施理论是拒绝交易的下位制度，指的是具有市场支配地位的平台企业在提供独特且不可复制的产品或服务时，有责任向竞争对手开放这些资源。
我国《反垄断法》未对”必需设施”作出明文规定，但在相关规章、指南中对于”必需设施”在以拒绝交易形式滥用市场支配地位时的适用中已有论述：
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文件名称效力级别发布时间相关表述
经营者反垄断合规指南（2024）部门规章2024.04.25（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。拒绝交易存在多种表现形式，经营者可以重点考察是否实质性削减与交易相对人的现有交易数量，是否拖延、中断与交易相对人的现有交易，是否拒绝与交易相对人进行新的交易，是否通过设置交易相对人难以接受的价格、向交易相对人回购商品、与交易相对人进行其他交易等限制性条件使交易难以进行，是否拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施等。正当理由包括因不可抗力等客观原因无法进行交易，交易相对人有不良信用记录或者出现经营状况恶化等情况影响交易安全，与交易相对人进行交易将使经营者利益发生不当减损，交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则等。
禁止滥用市场支配地位行为规定部门规章2023.03.10第十六条 禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，通过下列方式拒绝与交易相对人进行交易：……（五）拒绝交易相对人在生产经营活动中，以合理条件使用其必需设施。
国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南部门规章2021.02.07第十四条 拒绝交易（五）控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易。认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。
（二）源起和适用条件
该理论源自美国《谢尔曼法》的第2条，最早在1912年的铁路终端案中提出。该案中，密西西比河的跨河设施被数个经营者同时控制，美国法院认为，如果上游市场中的一个主导企业控制了下游生产不可缺少且不可复制的必需设施，则其有义务让下游厂商以适当的商业条款使用该设施。因此，传统上的“必需设施”指的是铁路、电力运输等公共事业。随着时代的发展，逐渐拓宽到了信息、服务、知识产权等无形资产。
但是，必需设施的本质不在于其表现形式，而在于该设施对交易相对人进入市场所具有的决定性作用。如果没有此种决定性作用，不论是否属于有形资产，都不会予以认定。进而让经营者背负强制交易的义务。
1983年，第七巡回法院在MCI Telecommunications Corp. v. AT&T Co.案中确立了清晰的适用条件：
- 该必需设施由一个支配企业所控制;
- 竞争者无法合理地复制该设施;
- 竞争者被拒绝使用该设施;
- 当事人的拒绝不具有合理理由。
相较之下，欧盟对必需设施理论的应用主要集中在知识产权领域，并通过一系列经典案件进一步发展了该理论的适用条件。除了《适用<欧共体条约>第82条查处市场支配地位企业滥用排他行为的执法重点指南》列出的四个条件之外，还提出了“新产品”标准，要求证明强制许可能满足新的消费者需求，促进真正的创新。
- Magill案: 此案首次引入了“新产品”这一条件。Magill公司计划推出一款包含三家爱尔兰广播公司节目信息的电视节目指南，但这三家公司以版权为由拒绝提供信息。法院认为三家公司滥用市场地位，需强制许可其节目周报信息，主要基于三个条件：第一，这些节目信息对于Magill的产品至关重要，且该产品满足潜在消费需求；第二，拒绝提供信息没有合理理由；第三，通过拒绝交易，三家公司将该市场封闭，排除了竞争。法院明确了必需设施原则的适用条件，引入了“新产品”的概念，但并未详细阐述这一条件的具体含义，后续的IMS案对此作了更深入的探讨。
- Bronner案: 进一步明确了必不可少性的判断标准。奥地利的Mediaprint拥有一个全国性的报纸送货网络，其拒绝了竞争对手Bronner分享的请求。法院认为拒绝是合理的，因为Bronner还有其他可以选择的销售渠道。法院指出，渠道本身不单一的情况下，进入Mediaprint的渠道不构成必需。如果强制交易，会影响企业的投资意愿，且必需设施原则本身不是为了便利其他企业而设立的。
- IMS Healthcare案: 在此案中，IMS公司拥有一项受版权保护的数据结构，NDC希望使用该结构来提供区域药品销售数据。法院指出，确认拒绝开放的行为构成滥用需要满足三个条件：拒绝其行为阻碍新产品的出现、缺乏合理理由以及旨在排除市场竞争。同时，法院进一步澄清，简单复制现有产品并不构成新产品，强调“新产品”的定义应是创建新的市场需求，而非对已有市场的侵权。
- 微软案: 在2004年，欧盟委员会对微软的滥用行为进行了制裁，其中一项涉及拒绝向Sun公司提供互操作性信息。Sun公司是下游工作组服务器操作系统市场中的经营者，不获取前述信息就无法实现和微软系统的兼容。法院依旧遵循了以往的分析框架，但对于“新产品”要件的解释有所放宽，指出损害不仅体现在限制新产品的出现，也在于阻碍技术发展。这表明“新产品”要件的界定在某种程度上脱离了对客体的分析，更多地涉及对竞争损害的考量，具体来说就是“限制创新”。
尽管略有不同，但总结而言，欧盟和美国的反垄断执法和司法实践中，关于”必需设施”理论的适用框架通常都包含以下要素：
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要素内容
必要性被拒绝开放的必需设施是市场竞争所必不可少的产品或服务
独占性被拒绝开放的必需设施由具有市场支配地位的经营者所独占、控制
不可复制性被拒绝开放的必需设施不可被合理复制
不合理性经营者拒绝开放必需设施不存在合理理由
可开放性经营者开放该必需设施是可能的
【注】我国的“必需设施”条款属于拒绝交易的下位条款，不直接等同于国外的必需设施原则。按照我国的《反垄断法》体系，排除与限制竞争仍然是判断垄断行为的核心，而不能适用“被认定为必需设施→拒绝开放→违反反垄断法”这一简单逻辑。
（三）我国立法者体现出的谨慎态度
上个月（2024年6月），最高人民法院发布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《垄断民事纠纷司法解释》”）。这是自2012年发布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》以来，最全面的修订之一。
值得注意的是，在认定拒绝交易行为时是否纳入必需设施理论的问题上，《垄断民事纠纷司法解释》并未采取与《禁止滥用市场支配地位行为规定》一致的态度。除此之外，去年颁布的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》也删除了原有的“必需设施”表述。
上述转变一定程度上体现出我国司法层面对“必需设施”理论采取的审慎态度。
二、——必需设施第一案
宁波某磁业公司系浙江省宁波市经营生产烧结钕铁硼材料的企业。日本某金属株式会社在全球拥有稀土材料领域600余项烧结钕铁硼专利，其在中国许可八家企业实施其专利技术后，决定不再增加新的被许可人。宁波某磁业公司多次请求日本某金属株式会社许可而被拒绝，遂于2014年12月提起诉讼，请求判令日本某金属株式会社停止侵害。
2021年4月23日，宁波中院一审判决日立金属败诉。判决书中，宁波中院认定本案涉及上游和下游两个相关市场：一是，全球范围日立金属拥有的烧结钕铁硼必需专利的专利许可市场（上游）；二是，全球烧结钕铁硼商品市场（下游）。此外，宁波中院认为，日立金属在上游专利许可市场拥有支配地位，且日立金属的相关专利属于“必需设施”，其拒绝许可行为属于滥用市场支配地位，因此判令其停止侵权行为，并赔偿原告损失。
其中，对于必需设施的认定，宁波中院考虑了如下因素：1）该设施对烧结钕铁硼企业参与竞争必不可少；2）日立金属作为知识产权人独占控制该必需设施；3）竞争者不能在合理范围内复制同样的设施；4）在原告已明确提出许可要求并愿意支付合理对价的情况下，日立金属存在拒绝竞争者利用该必需设施的事实；以及5）日立金属提供该必需设施给予许可是可能的，其拒绝许可没有合理理由。
日立金属随后向最高院提起上诉。最高院经过公开庭审，于2023年12月14日作出了二审判决，撤销一审判决，并驳回了四原告的全部诉讼请求。
最高院认为，本案证据不足以证明日本某金属株式会社的烧结钕铁硼专利不可替代，亦不足以证明存在独立的生产烧结钕铁硼所必需的专利的许可市场，故难以认定本案相关市场为日本某金属株式会社所拥有的生产烧结钕铁硼所必需专利的专利许可相关市场。
尽管最高院在二审判决中并未对一审必需设施理论的适用作出具体评价，但其通过认定日立金属的相关专利并非不可绕开，日立金属在相关市场不具有市场支配地位，事实上已经推翻了一审的必需设施认定。
三、苹果App Store是“必需设施”吗？
（一）国外：明确否认
Apple asks court to rule iOS is not an ‘essential facility’
Epic Games, Inc. v. Apple, Inc. 判决书
针对必要设施原则的现有构成要件可以轻松应用于数字平台：1）一个必要平台由垄断者控制；2）竞争者无法合理地复制该平台；3）平台所有者拒绝向竞争者提供对该平台的访问；4）平台所有者可以令竞争者获得访问。甚至，被拒绝进入的竞争者所提供的产品往往也符合欧盟提出的“新产品”要件。
基于此，国外的一些学者以及评论家认为，苹果App Store作为iOS封闭系统中的唯一分发入口，构成了必需设施。其中，比较典型的文章如Manuel Wörsdörfer的_Apple’s Antitrust Paradox_，以及Nikolas Guggenberger的_Essential Platform Monopolies: Open Up, Then Undo_。后者在文中明确提出，苹果的行为和一百年前的铁路公司没有什么区别。
但是，上述观点没有得到法院的支持。
Epic V. Apple案中，Epic指控苹果基于iOS系统的应用商店构成必需设施，竞争对手高度依赖之，因此需要开放。对此，法官持否认态度，理由如下：
- Epic未能成功举证：首先，Epic没有证明苹果是一个非法垄断者，控制着iOS平台。其次，他们没有证明iOS平台是一个必要设施。该案的法官之一 Yvonne Gonzalez Rogers公开表示：“在我看来，Epic这项指控的意思似乎是‘我们希望苹果允许我们在他们的平台上交易’。”
- 必需设施理论不意味着竞争者可以按照自己的偏好行事：考虑到iOS的专有性质，原告无法复制iOS。但是，Epic有很多种有效的分发方式——网页应用、网络访问、其他游戏商店等。必需设施原则并不代表着竞争者可以用自己所偏好的方式进行分发。
（二）国内：曾有讨论
【社论】苹果逼停赞赏，应有反垄断调查
智慧时代的原始垄断：微信被迫关闭公众平台赞赏功能
微信被迫关闭赞赏功能：智能时代中的垄断策略
张捷:苹果强行要分成反垄断部门应有所作为
侯利阳：苹果版微信赞赏关闭是否涉嫌不正当竞争
三问苹果打赏抽成事件：界定不正当竞争或垄断需证据
2017年4月19日，微信宣布，因苹果新规定出台，对应用内支付规则进行了变更，iOS版微信公众平台及表情平台赞赏功能从当天17点起被关闭，安卓等其他版本微信赞赏功能不受影响。苹果公司则回应称：“微信可以选择提供‘App内购买’让用户赞赏他们喜爱的公众号运营者，如同我们提供这一选择给所有的开发者一样，微信只需正确使用App内购买体系进行开发即可。”
对于苹果强制推行IAP的做法引发了法学界热烈的讨论，主要涉及的问题包括：1）相关市场是iOS系统的应用商店市场，还是各类智能移动终端的应用商店市场；2）在前一问题的基础上，苹果是否具有市场支配地位；3）苹果是否构成滥用市场支配地位的行为，所涉及的行为属于拒绝交易、搭售还是附加不合理条件；4）苹果的行为是否具有正当理由等。
相关观点总结如下：
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相关市场及支配地位认定违法性判断
观点一相关市场为手机操作系统市场，苹果的IOS系统和安卓系统是智能手机两大操作系统，苹果手机有着市场支配地位。苹果无正当理由拒绝交易，在交易时附加其他不合理的交易条件，应当由主管部门进行反垄断调查。
观点二相关市场是软件发布平台服务和网络支付服务。对于这两项服务，苹果公司都很难被认定为具有市场支配地位。苹果与微信之争在反垄断法层面上对应的是“不兼容”问题。苹果限制微信公众号时所援引的规则是适用于所有开发者的，不属于歧视性不兼容。非歧视性不兼容违法的前提是具有市场支配地位，无需启动反垄断调查。
观点三【在默认苹果具有支配地位的情况下】满足“必需设施”（在市场上独一无二，完全没有替代性，且又是其他企业生产经营所必需的产品或者服务）的所有条件的情况下，苹果公司的行为才违反《反垄断法》
观点四未讨论“App内购买”本身不属于支付工具，购买应用最终需要使用银行或支付宝等第三方支付，因此苹果的行为不构成搭售。
反垄断执法机构没有对此事件展开后续调查。
四、封闭的鸿蒙系统拒绝让应用宝上架触犯“必需设施”条款吗？
前文已经提及，我国的“必需设施条款”和国外的“必需设施原则”不完全一样，本质上是拒绝交易行为项下的子条款。如果腾讯方面要主张封闭系统拒绝提供必需设施，他们必需证明华为具有市场支配地位，且造成了排除、限制竞争的效果。
即使他们可以通过巧妙的方式绕过市场支配地位的论证，从已有的国外判决来看，法院判定是否构成必需设施的思路也是从原告的目的出发的。换言之，应用宝想要实现的目的是实现软件的分发，而这一分发不必须通过鸿蒙的软件应用商店完成，还有多种多样的途径。在存在其他替代途径的情况下，不能认定具有“不可替代性”——即使华为不予上架的行为会导致应用宝丧失一定的潜在利润。
进一步而言，即使可以证明应用商店构成了华为手机封闭生态中的必需设施，不予上架的行为也不等于带来了竞争损害。一方面，应用宝本身就是软件分发市场的头部应用，不存在因此无法进入市场的问题。另一方面，反垄断法保护的是竞争而非竞争者，牺牲腾讯的利益不等于损害了市场的竞争。
另外，之所以必需设施的问题存在单独讨论的价值，在于它为经营者课以了更强的开放义务，不能随意拒绝交易。但是，就我国立法者的态度来看，对必需设施的态度日趋谨慎。放眼国际，即使在美国和欧盟，对这一理论的应用近年来也变得比较严格。
因此，综合以上种种，腾讯很难用必需设施理论对鸿蒙发起攻击。